2. 대체집행의 절차
그 절차는 대체적 작위채무의 대체집행과 대체로 같다. 특별히 유의하여야 할 점은 다음과 같다.
가. 신청
집행권원에 표시된 부작위채무를 명시하고, 제각하여야 할 물건과 수권을 구하는 작위 내지 장래에
대한 적당한 처분의 내용을 구체적으로 특정하여야 한다. 신청의 취지는 대체적 작위채무의 경우와 마찬가지로
'채권자(또는 채권자의 신청을 받은 집행관)는 별지 목록 기재의 를 채무자의 비용으로
제각할 수 있다'는 재판(수권결정)을 구하는 것이고,
'채무자는 별지 목록 기재의 를 채무자의 비용으로 제각하라'는 명령(대체적 작위를 명하는
집행권원)을 구하는 것은 아니다. 신청의 이유로는 부작위채무에 관한 집행권원이 성립한 후에 채무자의 의무위반에 의하여 유형적 침해상태가
발생하고, 실제로 부작위의무의 이행을 방해하고 있는 것을 구체적으로 주장한다. 위 사실은 신청인이 입증할 필요가 있으므로 그 입증자료를 붙여야
한다.
나. 심리와 곁정
집행권원에 표시된 부작위채무가 특정되어 있고, 집행권원이 성립한
후에 의무위반이 이루어진 것과 그 의무위반의 결과로서 제각의 대상인 유형적 상태가 발생한
사실을 심리한다. 의무위반의 시기와 관계에서 집행권원의 성립시를 언제로 보아야 하는가에 관하여 집행권원이 외부적으로 성립한 때라는 것이
통설이다. 따라서 확정판결인 경우에는 사실심의 변론종결시에 존재한 위반의 결과를 제각할 수 없는 것은 당연하고 사실심 변론종결시부터
판결선고시까지 사이에 생긴 의무위반행위의 결과에 대하여도 그 판결에 기초한 대체집행이 불가능하므로 별도로 소구할 필요가 있다. 다만 그
기준시점이 사실심 변론종결시라는 반대견해도 있다.
의무위반, 즉 부작위채무의 불이행은 부작위의 강제집행에서 일반적 요건으로 해석할 것은
아니지만, 의무위반물의 제각채무는 부작위채무의 변형물인 별개의 채무이며, 그 발생원인으로서 의무위반은 채권자가 주장·입증하여야 할 사실이므로
의무위반물의 제각의 수권결정에 관해서는 불이행도 심리대상이 된다.
우선 부작위채무가 소멸한 것이 신청 자체로부터 명백할 때에는 신청을 각하하여야 하지만 그렇지
않은 경우에는 일단 수권결정을 발령하여야 하고, 이에 대하여 부작위채무의 소멸을 주장하는 채무자가 청구이의의 소로써 다투어야 한다.
수권결정의 주문에는 위반결과의 제각을 위한 구체적 행위 내지 장래에 대한 적당한 처분을
명시하여야 한다. 법원은 결정을 함에 있어서 채권자의 신청에 구속되므로 신청의 범위 안에서 방법은 다른 것을 명할 수 있으나 신청 이외의 것을
명할 수는 없다. 다만 그 신청에 구속되지 않는다는 반대설도 있다.
그 결정례는 다음과 같다.
대체집행 결정례
위 수권결정의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고(민집 260조 3항), 그
밖에 그 실시에 관하여는 대체적 작위채무의 경우와 마찬가지이다. 대체집행비용의 선지급을 신청할 수 있다.
'적당한 처분'으로서 담보제공명령이나 배상금지급명령을 할 수 있다고 보는 경우에 그 실시를
어떻게 할 것인가 하는 점이 문제가 되는데,
일반적으로는 이러한 담보제공명령이나 배상금지급명령을 집행권원으로 하여 금전집행에 기초한
강제집행의 방법으로 집행한다고 본다. 다만 담보제공명령의 경우에는 이는 '하는 채무'에 속하고 공탁하여야 할 담보액이 대체집행의 비용에
해당한다고 보아 비용선지급결정을 받아 이를 금전지급의 집행권원으로 하여 강제집행한다고 하는 설이 있으나 지나치게 우회적으로 보인다.
http://